监护主要是一种强制性职责或负担，一旦被任命为监护人，即不得辞去其职务。

于是，政府数据治理观念应运而生。在数据管理混乱的情况下，不良数据（bad data）也容易散布并产生负面影响。

（3）标准化、规范化的数据。[33] （三）数据治理的复杂性需要软法 数据治理的复杂性也是其相当程度依赖软法的重要原因。（5）构建标准的、可重复的流程。政府、企业、社会组织等都需要对其产生、获取的数据进行有效管理和利用，这种需要是大数据时代的应时而为，而非任何法律所强制。[11]黄璜：《美国联邦政府数据治理：政策与结构》，载《中国行政管理》2017年第8期，第47页。

当然，数据治理对软法有着极大数量的需求，并不意味着其单凭软法或主要依靠软法即可实现数据的安全性、完整性、一致性、可靠性、可得性、可用性及其利用的智慧性、准确性和权益平衡性。传统上，通过赋予法律（主要是国家法）的强制约束力，可以保证法律在相当一段时期内得到普遍遵守，保证法律具有高度的稳定性，从而维系应有的秩序。在司法领域，我们尤其重视裁判结果的一致性，强调同案要同判。

但遗憾的是，论者只是提出了一些碎片化的说辞，即在否定传统刑法学的同时，以证成法教义学的优势，难免给人以简单片面之感。笔者无意拘泥于概念和术语之间的争论，不过，大体上看，学界在两种表面相似但性质完全不同的意义上使用了量刑反制定罪或类似术语。〔[13]〕在批评者看来，法条主义最大的问题是脱离社会现实，在既有法条范围内思考、解释问题，与社会脱节，与刑事政策无关。无论是四要件犯罪构成理论抑或是三阶层犯罪构成理论，均具有解决指导司法者解决个案的重要功能，同时为刑法的系统化构建提供服务。

显然，这两者是有重大差异的，因为细节决定成败，很多案件中起到关键性作用的往往是一两个特定的关键事实和情节，只有通过阅读裁判文书而非经过抽象后的案例简介，才能理解司法机关的裁判逻辑，并对其准确评价。现代刑法学以去苏俄化作为开始的标志，积极借鉴德日刑法理论，对中国刑法中的部分知识进行了更新甚至是升级换代，但这依然是建立在传统刑法学基础之上的。

最后，论证方法的差异也是法教义学与社科法学的重要区别之一。而与此相关的是，刑法教义学的有关学术观点也不宜绝对化。〔[8]〕 (一)刑法教义学是法条主义吗 法教义学遭受的诸多误解不仅体现在具体的观点上，也体现在称谓上，其中最有代表性的就是法条主义这一称呼，甚至有观点直接将法教义学和法条主义两个概念混同使用，〔[9]〕并据此展开对法教义学/法条主义的批评和否定。〔[56]〕实事求是地说，我国的刑法教义学研究在这方面实在有些名实不符，还需大力改进提升。

〔[10]〕 参见邓正来：《中国法学向何处去（上）——建构中国法律理想图景时代的论纲》，《政法论坛》2005年第1期。申言之，刑法教义学中的价值判断需要以刑法规范为前提，不能将非法律规范作为解释刑法规范的理由。1997年刑法修改，传统刑法学者再次对刑法进行去苏俄化，从而构建起具有中国特色的刑法学体系。〔[38]〕 参见邹兵建：《中国刑法教义学的当代图景》，《法律科学》2015年第6期。

在这个意义上，法教义学的目标就是将各种复杂的案件转变为简单的案件。该论者认为，罪刑法定视野下的犯罪构成是认定罪与非罪、此罪与彼罪的根据，也是确定行为人适用何种刑罚及多重刑罚的根据。

就许霆案的法律适用而言，并不存在疑难问题。犯罪论中有相当一部分内容缺乏刑法条文的直接支撑，如不作为犯罪、共同犯罪等，司法者之所以能够在缺少法律规则的情况下能够顺利解决疑难案件，无不借助丰富的犯罪论理论知识。

另一方面，法教义学的研究者在研究过程中引用本国的司法案例也能够促进理论界和实务届的良性互动。现代刑法学的进步离不开传统刑法学的支撑。〔[23]〕 参见阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期。〔[20]〕在批评者看来，法教义学如果采用此种思考方式，即便能够在个案中实现处罚的妥当性，也是自乱阵脚，背离了法教义学这种方法论的初衷。例如，当谈及财产犯罪中的财产时，学者们往往会先介绍法律的财产说、经济的财产说以及折中说，并在此基础上进一步表明自己的观点。实际上，大多数反对者否定的对象是第二种意义上的量刑反制定罪。

作者简介：田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。〔[35]〕 参见山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书。

在笔者看来，当今中国刑法学界的所有主要争论，实际上都是刑法教义学内部的争论，将传统刑法学与政法法学等同视之的上述见解，值得商榷。〔[21]〕这本身是一种非常常见的心理现象，无可厚非，只要他或她在最后做出裁判的时候，依据的是法律条文而非自己的直觉，这种做法就不违反法治。

事实上，即便在对形式逻辑要求最严格的数学学科中，这种倒置的三段论也并不鲜见。这意味着，即使是相同的案件，其裁判结果也不可能完全相同。

因此，刑法教义学才强调，必须为刑法之外的价值判断寻找刑法规范上的依托，否则人们对问题的讨论实际上就是将自己的（而非立法者的）价值判断强加于他人之上，法治也就无从谈起。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》中关于刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究〔[2]〕这一论断的明确提出，标志着上述争论已越过法理学界的疆域，在刑法学界拉开帷幕。刑法作为一个体系性和技术性均相对强的部门法，在部门法的教义学化中扮演了重要角色，刑法教义学也首当其冲地受到了一些恰当或不恰当的批评。这需要在法教义学研究中克服路径依赖，树立强烈的中国问题意识，不断提升法教义学的中国主体性。

法教义学在此方面未能起到直观、快速、有效且有针对性地解决所谓疑难问题，从而遭受反对者的围追堵截，实有不公。需要再次强调的是，刑法教义学并非无所不能，但这是法治尤其是成文法的固有属性所决定的，刑法教义学最多只能带着镣铐跳舞，而不得不承认一些确实无法通过解释加以填补的法律漏洞，例如，中国刑法中的强奸罪的犯罪对象仅限于女性而不包括男性，等等。

(二)刑法教义学排斥后果考量吗 在学界关于许霆案的激烈讨论中，法教义学再一次成为了众矢之的。事实上，在法教义学较为成熟的国家，理论界和实务界的良性互动对于该国的法治建设总是发挥着不可忽视的推动作用，例如，对于德国法治实践提供最大智识支撑的不是哪一本特定的学术著作，而是一部部以解释现行法为中心、秉承教义学方法、具有实务导向的法典评注书，〔[59]〕而这些法典评注书大多数是由法学家和法律实践者共同撰写的。

照此推理，刑法就没有必要设置大量的犯罪类型，甚至可以直接抽象化为几大类犯罪即可，因为犯罪类型越少，司法者越能充分发挥主观能动性量定合适的刑事责任。虽然正如论者所回应的那样，以违反罪刑法定原则来批判这种观点是不妥当的，因为论者的主张是有利于被告人的，主要是为了解决量刑过重的问题，这并不违反罪刑法定原则，〔[27]〕但笔者仍然不赞成这种意义上的量刑反制定罪，因为这种意义上的量刑反制定罪直接违反了法治原则。

可见，真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论，而一定是面向司法实践的。同时，现代刑法科学认识到，不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性……而是必须把合目的性的考量纳入刑法教义学。只是社会公众对许霆案的高度关注引发了疑难问题。倘若司法者只是严格地按照法律条文、逻辑规则对案件事实进行结果性输出，那才是机械与刻板的法条主义者。

因为这种观念背后的实质依据是罪责刑相适应原则，刑法教义学要求刑法的解释者在解释刑法的过程中假定刑法条文的规定在大体上是妥当的、正义的，当然也就要求解释者的解释结论必须能够使得犯罪的严重程度与刑法所配置的法定刑相匹配。第一种意义上的量刑反制定罪是要求在对构成要件进行解释的时候，要以该罪名所配置的法定刑为参考，对于法定刑高的犯罪，在构成要件解释的时候就应该严格一些，而对于法定刑较低的犯罪，在构成要件解释的时候可以宽松一些。

首先，反对者犯了以偏概全的错误，因为法教义学对某个个案未能起到及时化解疑难问题的作用而否定其功用，缺乏实事求是、客观分析的精神。而众所周知，之所以要实行成文法主义，将立法者希望处罚的行为规定在法典之中，并配以轻重不同的法定刑，就是为了限制司法者过大的自由裁量权。

〔[47]〕显然，既然法教义学是以一国的实在法为研究对象，那么我国的刑法教义学研究者在讨论问题的时候也必须以我国的刑法条文为基础。〔[51]〕 参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期。